@tk_takamura スウェーデン最高裁の無罪判決、山田太郎元議員の質問主意書に対する政府答弁書について

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高村さん、スウェーデン最高裁の無罪判決、山田太郎元議員の質問主意書に対する政府答弁書について、こちらにて所感を総括させていただきます。よろしくお願いいたします。

■はじめに

これから述べる所感はあくまで個人のものですのでそのようにお受け止め又お取扱いください。

スウェーデン最高裁の無罪判決に関する国立国会図書館調査及び立法考査局の論文、及び山田太郎前議員の質問主意書に対する安倍内閣の政府答弁書、すべて精読させていただきました。また、IWGガイドラインの策定で主導的立場を果たしたECPAT（※すみません。これまでのほとんどの抄訳作業で"EPCAT"と表記していました…直せるものから直していきます）のこれまでの様々な活動の疑義については、Togetterまとめだけですが拝見させていただきました。こちらについては、後ほど「訳者あとがき」として所感をまとめたいと思っています。

■スウェーデン最高裁の無罪判決

まずはスウェーデンの件についてはスウェーデンの法体系の成り立ちに感嘆しました。憲法の下に統治法があり、それぞれの権利の保障と規制が更なる下位法に定められ、自由と権利と責任が明確に法概念化・法制化されている。素晴らしいですね。

そのような法体系の中で地裁・高裁の有罪判決を退けたスウェーデン最高裁の法理は、ひじょうに明解かつ的確でした。

曰く、「実在の者のようにも見えず、かつ、実在しない児童を描いたポルノを犯罪とすることは、自由な意見形成に対する脅威となるほど長期間の表現の自由及び情報の自由に対する制限となる」ことから、「想像上の児童を描写したマンガイラストの所持は、児童ポルノ罪として処罰できない」(p.220)というもの。

■山田太郎元議員による質問主意書に対する政府答弁書

残念ながら日本においては、このような完全な法体系により自由と権利と責任が保障されていないため、政府答弁書にあるように、国際条約に対しての政府の立場を述べるに留まり、スウェーデン最高裁ほどの明確な法理がある訳ではないようです。

でもこれは、そもそも山田元議員の質問が「国際約束上の児童ポルノの定義」についてなので、政府は訊かれた質問にしか答えないので致し方なかったですね。
http://www.sangiin.go.jp/japanese/joho1/kousei/syuisyo/190/syuh/s190067.htm

ただ、政府のこの答弁から、日本が明示的に非実在児童については、①OPSC選択議定書には規定されていないので義務を負わず、また、②ブダペスト条約（サイバー犯罪条約）においては、規定はされているが、政府としてはその規定を適用しない留保をしていることがわかることから、単に国内法（児童ポルノ禁止法）において規定がないという理由ではなく、その法理に突っ込んで解説がほしかったですね。

時系列としてはブダペスト条約を批准（国会承認）したのはいまから12年前の平成16年（2004年）なので、改正児童ポルノ禁止法が制定されるはるか前。即ち、同法或いは類似の法体系の元に留保を決めた訳ではないことが分かりますね。では具体的に留保要件は何だったのか。これが気になるところです。

この答弁書が示す山田元議員への結論としては、質問主意書にあるとおり、「日本として、「実在しない児童」について描写されたものについて、児童ポルノとして制限を課す国際約束上の義務を負っていない」ことが確認されたことになりますね。

①国内法における規定、②国際条約における規定の有無、そして③国際条約における特定の規定に対する留保の事実。この３つのことにより、日本では非実在児童が描写される表現物は児童ポルノと見なさないというロジックはわかりました。しかしスウェーデン最高裁のような法理による明解さを欠きます。単なる状況的理由の説明でしかありません。

■ブダペスト条約で留保可能条項を留保した理由

そこで、調べてみました。「サイバー犯罪に関する条約の説明書」（平成16年2月）に、『我が国の宣言』というものがありました。その（3)に注目です。全文を転記しました。　http://www.mofa.go.jp/mofaj/gaiko/treaty/pdfs/treaty159_4b.pdf これは、奥村弁護士がすでに2012年に指摘されていたことですね。
http://okumuraosaka.hatenablog.com/entry/20120705/1341427795

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我が国が行う宣言

この条約は、締約国の国内事情を尊重するとの観点から、一部の規定の実施に当たって追加的な要件を課すること、一部の規定を適用しないこと（留保）等につき宣言することを認めている。我が国が行う予定の宣言のうち主要なものの概要は、次のとおりである。

(1) コンピュータ・システムに対する違法なアクセス（第二条）及びコンピュータ・データの違法な傍受（第三条）を国内法上の犯罪とするに当たり、追加的な要件を課する。

(2) 提供又は公然陳列を目的とする児童ポルノの所持及び保管を国内法上の犯罪とすることを除くほか、児童ポルノの保有を国内法上の犯罪としない（第九条）。

(3) 児童の姿態を描写するポルノ（実在する児童の姿態を描写したものと認められる場合を含む。）のみをこの条約上の児童ポルノとする（第九条）。

この批准（承認）の直前に、日弁連が意見書を出していることは、ご存知だと思います。

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サイバー犯罪に関する条約の批准に関する意見書（2004年4月17日）p.4
http://www.nichibenren.or.jp/library/ja/opinion/report/data/2004_23.pdf

２ 児童ポルノ関連犯罪について

サイバー犯罪条約は 児童ポルノに関連する犯罪を規定している（条約９条）。この規定には、わが国の児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律（--以下「児童ポルノ処罰法」という）の内容を超えて、コンピュータ・システムを通じて児童ポルノの取得を勧誘し又はその利用を可能にする行為、自己又は他人のためにコンピュータ・システムを通じて児童ポルノを取得する行為及びコンピュータ・システム内又はコンピュータ・データ記憶媒体内に児童ポルノを保有することをそれぞれ犯罪化することが求められるとともに（同条１項ｂ、ｄ及びｅ）、【未成年者に見える者や未成年者を表現する
写実的画像も児童ポルノと扱うことが求められている（ 同２項ｂ及びｃ）。】

これらについては、サイバー犯罪条約を批准すれば、新たに児童ポルノ処罰法を改正して、その処罰範囲を大幅に拡大することが求められることになるが（但し、上記のうち、条約９条１項ｄ及びｅ、については留保できるが、同条１項ｂは留保できない）いずれについても、現時点においては、わが国における立法事実は存しないと考えられるものであり、不当な処罰範囲の拡大に繋がるおそれがある。

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その後、政府は条約に批准（国会承認）したものの、その施行法を制定したのは8年後の2012年でした。この時に初めて、受託書の寄託とともに留保宣言がなされたことになります。
http://www.mofa.go.jp/mofaj/gaiko/treaty/treaty159_4.html

これは欧州評議会が寄託先なので、条約公式サイトを見れば確認できます。条約に加入したのが2012年7月3日であるということです。実際の留保要件は、『説明書』にある、2、3、9条のみではなく、２、3、６、9、11、22、24、27、29条の計9件を宣言したことがわかります。たぶん、国会には施行法の説明の段階で説明されています。（大丈夫、児ポ法に関連することはあくまで9条のみです）
http://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/185/declarations?p_auth=5XSMdhgD

しかし、既存のどの資料を調べても、日本政府が、そして日弁連がブダペスト条約の9条を留保した『法理』が伝わる内容はありませんね。スウェーデン最高裁のような明確なものがあればよいのですが、そうした明確な法理がなければ、この問題は何度でもこの国で頭をもたげるような気がします。表現規制反対運動の古参である高村さんならご存知でしょうか？

引き続きご指導・ご鞭撻のほどお願いいたします。


-以下メモ内容--

「スウェーデン最高裁における非実在児童ポルノ所持無罪判決」国立国会図書館調査及び立法考査局『外国の立法』255（2013.3）

■統治法第2 章第1 条に

「印刷メディアにおける表現の自由・情報の自由（出版の自由）に関しては、出版の自由に関する法律において、ラジオ・テレ
ビ・映画・インターネットにおける一定の情報通信等における表現の自由・情報の自由に関しては、表現の自由に関する基本法において、それぞれ権利の保障及び規制の詳細が定められている。出版の自由に関する法律第1 章第10 条及び表現の自由に関する基本法第1 章第13 条において、児童ポルノには、これらの法律が適用されないことが規定されている」（p.212）

■児童ポルノ罪規定

「図画の表現の主な目的が、見る者に性的な影響を与えることであるならば、ポルノ性が問題にされ、芸術を目的とする場合には、ポルノとされない場合もある」（p.214）

「コンピュータグラフィック等を用いて、実在の者のように見えるが実在しない児童のポルノ図画を作成したりするようなものも処罰の対象」（p.214）

■児童ポルノ罪の処罰目的・保護法益（p.215）

・描写された児童だけでなく、児童一般の尊厳についても保護することが目的であったと解釈される
・児童ポルノ図画の所持を禁止する保護法益は、所持される図画で描写されている児童及び児童一般に対する尊厳

■最高裁判決

「しかし、実際の児童への性的虐待を表現するイラストと、想像上の児童を性的に描写した場合とで、【処罰に何らかの差異】を設けるか否かについての議論は、これまでの立法における議論で行われていない。」（p.219）

「線画や絵画のような表現の場合も同様に、児童ポルノとして処罰する際には、それが実在の児童を参照していないかどうかを注視する必要がある。。しかし、実際の児童を参照しているとは考えられない想像上の人物が描かれている図画の場合、そのような図画が、児童ポルノとして処罰されるべきなのか否かの、明確な線引きは困難である。」（p.219）

「本件で問題とされた図画の中で、実在の者のように見えるものが１点あり、これは児童ポルノに該当する。しかし、この図画の所持は、研究のために多数のマンガイラストを有する上告人が、ただ1 点のみを所持していたという状況から、処罰阻却事由が存在していると認められる。」（p.219）

[児童の搾取及び児童ポルノに関する指令（2011/93/EU）]

「非実在の児童を描いた図画が児童ポルノの定義に含まれるかは明確となっておらず、現実に近い形で描かれている図画を犯罪とすることのみが明確に読み取れる。」（p.219）

「実在の者に見えず、かつ、実在しない想像上の児童を描いた38 点のイラストを児童ポルノ図画として処罰の対象とすべきか否は、刑法典からは明確とはならないため、このような処罰が、スウェーデンの憲法的法律で保護されている表現の自由及び情報の自由を権限なく制限することになるか否かにつき、判断する必要がある。」（p.219）

「表現の自由及び情報の自由の制限は、次の3点を満たす場合にのみ許される。①法律による制限である、②民主的社会において受け入れられる目的を満たしている、③民主的社会の基礎の1 つとしての自由な意見形成に対する脅威となるほど長期間でない。」（p.219）

「②については、児童ポルノを処罰する目的は、児童一般の尊厳の保護であり、これは表現の自由及び情報の自由の制限を認めるに足る重大な理由と考えられる。」（p.220）

「しかし、③については、本件で上告人を児童ポルノ罪で罰するならば、表現の自由及び情報の自由の制限が、目的に対して必要な範囲を超えるものとなる。」（p.220）

[児童ポルノを犯罪とする目的]
「（a）背後に隠された虐待の可能性からの児童の保護、（b）児童を性的な行為に勧誘するために用いられる可能性の排除及び（b）児童一般の尊厳の保護」（p.220）

「問題となったマンガイラストでは、これらすべてに関して、実在の児童を撮影又は描写したポルノよりも侵害の程度やおそれは、相当に低い。」（p.220）

「児童一般の尊厳の侵害についても、実在の者のようにも見えず、かつ、実在しない児童を描いたポルノを犯罪とすることは、自由な意見形成に対する脅威となるほど長期間の表現の自由及び情報の自由に対する制限となる」（p.220）

「想像上の、非実在の児童を描写したマンガイラストが侵害しうる法益は、その他の児童ポルノよりも、程度が低く、表現の自由及び情報の自由の制限が認められるほどではないため、想像上の児童を描写したマンガイラストの所持は、児童ポルノ罪として処罰できないというのが、最高裁の判断である。」（p.220）

■IWGガイドライン F1.

viii. 2011: EU指令2011/93（児童の性的虐待及び性的搾取並びに児童ポルノの対策に関する指令2011/93/EU）第2条は”child pornography”を「(i)現実の若しくは擬似の性的にあからさまな行為を行う児童を描写するあらゆる視覚的記録物、(ii) (主に性的目的で児童の性器を描写したあらゆる記録物、(iii) 主に性的目的で現実の若しくは擬似の性的にあからさまな行為を行う児童と外見上認められる者を視覚的に描写する又は児童と外見上認められる者の性器を描写する記録物、(iv)主に性的目的で、性的にあからさまな行為を行う児童又は児童の性器を描写する写実的影像」と定義。（ 国立国会図書館『立法情報』 と過去の外務省訳を参考にした独自訳）
http://tkatsumi06j.tumblr.com/post/150525710596

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■山田太郎元議員の質問主意と政府答弁

　　　国際約束上の児童ポルノの定義に関する質問について

　二〇一六年三月、児童買春や児童ポルノについて、国連女子差別撤廃委員会により対日勧告が行われ、国連特別報告者が国連人権理事会に報告を提出する見込みとなっている。
　これらを控え、国際約束上の児童ポルノの定義と日本の負う義務について政府の立場を確認するため、以下質問する。

一　日本が締結済みの国際約束のうち、児童ポルノを定義するものは、「児童の売買、児童買春及び児童ポルノに関する児童の権利に関する条約の選択議定書」、「サイバー犯罪に関する条約」の二つであると認識しているが間違いないか。それ以外に存在する場合には、その名称を列挙されたい。

＞我が国が締結している国際約束において、御指摘の児童の売買、児童買春及び児童ポルノに関する児童の権利に関する条約の選択議定書（平成十七年条約第二号。以下「児童の売買等に関する児童の権利条約選択議定書」という。）及びサイバー犯罪に関する条約（平成二十四年条約第七号。以下「サイバー犯罪条約」という。）のほかに「児童ポルノ」について定義しているものはないと承知している。

二　前記一で回答された児童ポルノを定義する国際約束において、児童ポルノの定義に「実在しない児童」について描写されたものを含むものは存在するのか、政府の認識を明らかにされたい。

＞　お尋ねの「実在しない児童」の具体的に意味するところが必ずしも明らかではないが、児童の売買等に関する児童の権利条約選択議定書第二条(ｃ)は、「児童ポルノ」とは、現実の若しくは擬似のあからさまな性的な行為を行う児童のあらゆる表現（手段のいかんを問わない。）又は主として性的な目的のための児童の身体の性的な部位のあらゆる表現をいうと定義しており、同条(ｃ)に規定される「児童」は、実在する児童であると解され、同条(ｃ)に定義される「児童ポルノ」には、およそ実在しない児童を描写したものは含まれないと解される。
　一方、サイバー犯罪条約第九条２ｂは、性的にあからさまな行為を行う未成年者であると外見上認められる者を、同条２ｃは、性的にあからさまな行為を行う未成年者を表現する写実的影像を、それぞれ視覚的に描写するポルノを「児童ポルノ」として定義しており、描写されている児童が実在するか否かを問わず規制の対象としていることから、サイバー犯罪条約に規定する「児童ポルノ」には、およそ実在しない児童を描写したものを含むと解される。

三　日本が締結済みの国際約束における児童ポルノの定義に「実在しない児童」について描写されたものが含まれないのであれば、日本として、「実在しない児童」について描写されたものについて、児童ポルノとして制限を課す国際約束上の義務を負っていないと考えるが、政府の立場を明らかにされたい。

＞　お尋ねの「児童ポルノとして制限を課す国際約束上の義務」の具体的に意味するところが必ずしも明らかではないが、二についてで述べたとおり、児童の売買等に関する児童の権利条約選択議定書に関して、我が国は、およそ実在しない児童を描写した児童ポルノについて、児童の売買等に関する児童の権利条約選択議定書に規定する義務を負うものではない。
　また、我が国は、サイバー犯罪条約に関して、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律（平成十一年法律第五十二号。以下「児童ポルノ禁止法」という。）第七条の犯罪に該当する行為以外の行為については、サイバー犯罪条約第九条１ｄ及びｅ並びに２ｂ及びｃの規定を適用しない権利を留保している。児童ポルノ禁止法における「児童ポルノ」の定義については、児童ポルノ禁止法第二条第三項に規定されているところ、先の答弁書（平成二十七年二月十三日内閣参質一八九第一六号）一についてで述べたとおり、およそ実在しない児童を描写したものであれば、この「児童ポルノ」には該当しないと解される。したがって、我が国は、およそ実在しない児童を描写した児童ポルノについて、サイバー犯罪条約に規定する義務を負うものではない。

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